李章虎律师在成渝知识产权名人沙龙之 商业秘密刑事保护专题沙龙综述做重要演讲

2018年6月23日下午，成渝知识产权名人沙龙之商业秘密刑事保护专题在重庆市企业天地举行。参与此次沙龙的有重庆市公安局、检察院、法院系统知识产权团队负责人，还有成渝两地的知识产权律师、企业代表等20人，沙龙活动由西南政法大学曾德国教授主持。

主要围绕以下问题进行了探讨：

一、商业秘密刑事案件审理中遇到的问题

重庆市九龙坡法院李进庭长从其办理过的重庆**公司侵犯商业秘密案提出了在商业秘密刑事案件审理中存在的一些问题。一是，商业秘密案件中被害人的经济损失一般难以确定，在被害人的经济损失无法计算的情况下，能否以侵权人的违法所得作为定罪量刑的标准？二是，如果以违法所得作为定罪量刑标准，是以净利润来计算还是以毛利润来计算？三是，侵权人能否以被害单位违反保密协议，没有支付保密费用作为抗辩理由？在该案中，法官认为毛利润虽然包含了成本，但也是犯罪成本，因此以毛利润作为立案依据，并且认为被告不能以被害单位未支付保密费用为由抗辩。关于违法所得的确定，在实践中是一个很难确定的问题，一般现有证据能证明的犯罪所得都比实际所得低，因此商业秘密案件中对侵权人的刑事打击程度都比较轻。五中院徐艺颖法官对该案的办理中的鉴定等事项进行了补充说明。

二、被害人如何启动维权程序

上海锦天城（重庆）律师事务所李章虎律师从受害人的角度出发，阐述了商业秘密案件中受害人应该如何启动维权程序。目前商业秘密纠纷案件频发，但原告的胜诉率极低（有数据显示，自2012至2017年审结的商业秘密案件，一审原告胜诉率只有14%）。主要原因有：权利人的证据比较薄弱，有经验的律师太少。关于商业秘密的保护主要还是依赖企业建立起商业秘密保护体系，包括采取保密措施、建立保密制度、加强人员管理、合同管理、对外管理。商业秘密案件的维权途径主要有三种，一是工商执法，二是民事诉讼，三是刑事诉讼，刑事诉讼又包含公诉和自诉。从工商执法的角度来说，执法成本太高，一般很难继续下去；从民事诉讼的角度来说，权利人想维权但维权成本高。一般法官不具备工科背景，委托鉴定机构鉴定还会涉及鉴定费用垫付的问题。被告会提出很多抗辩的观点，法官在对技术不熟悉的情况下容易接受；从刑事诉讼的角度来说，立案难是一个关键问题，要达到什么样的标准才能立案难以确定。在公安机关不予立案，检察院不提起公诉的情况下，受害人可以通过向法院提起自诉的方式维权，但是侵权的认定也是一个难题。

三、商业秘密案件中被告的应对技巧

盈科（重庆）律师事务所谭明进律师从从商业秘密案件应诉技巧的角度出发，以两个案件为例，总结出在商业秘密案件中一般的争议焦点有两个：一是相关信息是否具有秘密性，二是损害赔偿问题。并关注到在保密措施方面公检法很少认定，包括原告的证据中也很少有关于保密措施的证据。同时也提出在司法案件中对于合理保密措施的认定是什么标准？刑事案件的保密措施和民事案件的保密措施的认定是否有区别？

四、商业秘密刑事案件普遍存在的一些问题

重庆市索通律师事务所刘进然律师对商业秘密案件的普遍问题进行了总结，归纳出以下几点：1.为什么要保护商业秘密，因为商业秘密具有商业价值。2.商业秘密没有明确地权利范围，此类案件比普通案件难度大。3.相比其他知识产权案件，商业秘密案件更少，办案机构缺乏办案经验。4.商业秘密被侵权是普遍现象，真正有效打击的情况很少。5.商业秘密的保护放在反法中，要准确把握其界限，做好其中的平衡。6.商业秘密案件高度依赖于鉴定，包括秘点鉴定、同一性鉴定、经济损失鉴定，秘点占的比重。

五、商业秘密立案侦查

重庆市公安局打假总队知识产权支队宋林恩警官解答了商业秘密案件立案侦查中的一些问题。1.公安机关受理案件的流程和标准依据的是《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》；从公安机关的角度来说，受害人在报案时需要证明自己的商业秘密是什么，怎么界定自己的商业秘密，要有初步证据证明犯罪事实发生。2.关于保密措施要达到什么程度，没有严格的刑事和民事的区分。保密措施是围绕着秘点采取保密措施，如围绕秘点签订保密协议。一般有经验的企业在做一项工作之前就采取了一定的保密措施。3.关于在办案时商业秘密泄露的问题，宋警官认为商业秘密权利人已经受到侵犯，公安机关办案时要详细记录技术信息和经营信息，如果犯罪嫌疑人对这些都不清楚，到审判阶段就会事实不清证据不足。商业秘密进入刑事案件后对办案民警有严格的保密要求，所以在办案中必须要完整地记录相关信息。此外，详细地做好记录也有利于鉴定机构对秘点的比对。

六、商业秘密刑事案件的认定标准

重庆市人民检察院知识产权团队负责人李光林检察官认为商业秘密民事案件和刑事案件标准不一样，刑事案件标准比民事案件更高。民事案件中达到“接触+相似”标准就足够了，但刑事案件中要达到“事实清楚，证据确实、充分”的标准，并且具体在每一类案件中如何去确定，特别是刑事中零口供案件，没有确定的标准。在商业秘密案件中怎样描述“事实清楚，证据确实、充分”很困难。李检察官认为商业秘密案件和证券、期货案件类似，具有高智商隐蔽性等特征，零口供案件很多。最高人民法院和最高人民检察院对办理证券、期货类案件给出了一个证据标准，即《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，该条款可以解读为“接触+相似+推定+排除合理怀疑”，商业秘密刑事案件的可以参考该类案件的“接触+相似+推定+排除合理怀疑”标准。李检察官还认为上述的标准中“推定”这一点很重要，在商业秘密案件中公、检、法难以达成共识，是因为对有一些问题严格地苛责于证据，在证券、期货、毒品类案件中很多问题是用生活常识推定解决的，从生活的逻辑可以看出法律的构架。

七、商业秘密司法鉴定

西南政法大学曾德国教授认为，第一，委托鉴定主体问题。公安机关在立案之前希望被害人自己委托鉴定，这个鉴定主要是民事鉴定，进入刑事程序还要重新鉴定，这两次鉴定有一定的时间差，按规定还不能由同一鉴定机构进行，这种模式耗时耗材，鉴于中西部地区商业秘密案件数量少，可以由公安机关在案件审理阶段提交鉴定（技术信息的非公知性鉴定），并建议中西部地区应该深圳的集中办案模式，各个区县不再办理商业秘密案件，集中到市公安局经侦支队；同时提出了商业秘密案件公安机关立案条件：1.非公知性鉴定书。2.研发成本超过50万。3.第三有明确的指向，如跳槽，窃取等。第二，对鉴定意见的解读。1.技术秘点必须分解到最小功能单元，分解到技术信息点上去。2.要检索，进行技术查新，凡是经过技术查新的，鉴定意见都比较可靠，不容易被推翻。3.创新性，商业秘密的创新性没有专利的要求高，通常是一些技巧问题。4.贡献率，一般在专利损害价值评估中考虑了涉案专利的贡献率问题，但是在商业秘密案件中很少考虑考虑贡献率的问题。并提出，从利益平衡的角度，商业秘密案件损害评估应该考虑贡献率，当然，这也提高了损害评估的难度及审判案件的难度。5.关于鉴定标准，要注意两条：其一，非公知性鉴定意见是，“综合分析结果，委托人提供的检材技术信息有xx点不为公众所知悉。”其二，同一性鉴定的结论是“综合对比结果，检材/样本技术信息有XX点相同，有xx点实质相同”。

此外，参会代表就实际工作中遇到的问题，阐述了自己的观点。

最后，曾德国教授对沙龙讨论的内容进行了总结。并介绍了下次沙龙拟与9月在成都举办，主题：“商标保护专题”，主要围绕：商标罪与非罪的界限；商标侵权的认定；商标法与反不正当竞争法的适用。欢迎大家积极参与。

（会议资料由成渝知识产权名人沙龙秘书处整理）